Prezados Leitores,
Em tempos de
operação de Maré Vermelha e tantos
outros procedimentos especiais adotados pela respeitável Secretaria da Receita
Federal do Brasil, no que tange a fiscalização sobre as operações de
importações e exportações brasileiras, entendo ser pertinente a leitura do
artigo a seguir transcrito em sua íntegra, no sentido de contribuir para uma
reflexão ativa e perspicaz dos operadores do comércio exterior.
Vale a pena ler, tendo em vista
tratar-se de um autor de grande respeitabilidade e que entende do
assunto, Professor Andre Pamo Folloni.
1 INTRODUÇÃO
Causa preocupação a interpretação que o Supremo Tribunal Federal
adota desde 1996 em relação ao art. 237 da Constituição Federal.
Essa interpretação acaba por possibilitar à Secretaria da Receita Federal do
Brasil que dite normas relativas às importações e às exportações, sem
necessidade de lei que a autorize e sem qualquer limitação constitucional.
Simplesmente a Receita Federal detém uma competência legislativa ilimitada.
Há, realmente, uma enormidade de preceitos criando obrigações e
proibições aos cidadãos veiculados pelas instruções normativas da Receita
Federal e por instrumentos normativos afins. Todas essas obrigações e proibições,
afetas à área do comércio exterior são, na interpretação autêntica do STF,
fundadas diretamente no art. 237 da Constituição, dispensando lei para sua
instituição. Em atenção a esse problema, propõe-se um estudo que consolide a
base teórica suficiente para a crítica
à interpretação dominante no STF e para a proposta de sua reconsideração.
2 A INTERPRETAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Fonte de problemas enormes para as empresas que atuam no ramo
das importações e exportações, a interpretação que o Supremo Tribunal Federal
dá ao art. 237 da Constituição Federal traz implicações relevantes e se
relaciona profundamente com institutos
fundamentais de direito público, principalmente no que se
refere à função normativa do Poder Executivo. Veja-se o que decidiu a corte
constitucional:
No Recurso Extraordinário (RE) n. 203.130-5, o Supremo Tribunal
Federal, por voto do Ministro NÉRI DA SILVEIRA, entendeu, “...tendo em conta
o teor do art. 237 da Constituição Federal, que compete ao Ministério da
Fazenda, no exercício de suas atribuições, regular
o comércio exterior, notadamente no que concerne à política
de importações” (grifamos)[1].
Trata-se de julgado que envolveu a proibição de veículos usados por portaria do
Departamento de Comércio Exterior do Ministério da Fazenda – a Portaria Decex
n. 8, de 13 de maio de 1991.
O art. 237 da Constituição está assim redigido: “A
fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos
interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda”.
Refere-se, portanto, a “fiscalização” e a
“controle”, e não a “regulação”. Já
se mostra aí um primeiro equívoco na interpretação jurisprudencial. Há mais,
porém.
A decisão que serve de modelo ao julgado acima referido e a
vários outros posteriores foi proferida no RE 203.954, relatado pelo Ministro
ILMAR GALVÃO. Lá, decide o ministro que “...a proibição de bens de consumo
usados” pelo Ministério da Fazenda tem fundamento no art. 237, uma vez que
se deu “No exercício dessa atribuição...por medida de política econômica”. Estaria, portanto, no âmbito
de atribuições do Ministério da Fazenda proibir condutas com fundamento exclusivo
e direto no art. 237 da Constituição, que lhe concede competência
para fiscalizar e controlar o comércio exterior. As competências
constitucionais para fiscalizar e controlar, postas no art. 237, equivaleriam,
ou pelo menos envolveriam, a competência para proibir eventuais condutas de
particulares.
Aduz ainda o relator: “Ao vedar a importação de bens de
consumo usados a autoridade administrativa apenas teve em consideração a
relevância dos efeitos negativos, para a economia nacional, dessa espécie de
atividade,agindo estritamente no âmbito do exercício do poder de polícia
previsto no art. 237 da CF, que tem como principal
escopo o interesse público” (grifamos). Logo, a competência
conferida pelo art. 237 da Constituição, para fiscalizar e controlar o comércio
exterior, seria, também, na visão do Supremo Tribunal Federal, uma competência
para vedar importações. Ou, genericamente: embora integrante do “poder de
polícia”, a competência administrativa do Ministério da Fazenda, de acordo com
o art. 237 da Constituição, envolveria
a legitimidade jurídica para proibir condutas relacionadas ao comércio exterior.
O julgado menciona, também, o Agravo Regimental em Suspensão de
Segurança n. 621-6, no qual o Supremo, em acórdão relatado pelo Ministro
OCTAVIO GALLOTTI, entendeu relevante a tese da União, “...em face da
aplicação dada, pela decisão concessiva da liminar, ao princípio da reserva
legal, em detrimento da competência assegurada, ao Poder Executivo, pelo art.
237 da Constituição”. Percebese, então, que a competência de fiscalização e
controle do art. 237, de acordo com o Supremo Tribunal, é uma competência normativa
que não poderia ser contrastada pelo princípio da reserva legal; ou,
mais amplamente, pelo princípio da legalidade.
Deixando de lado os argumentos não jurídicos, que foram vários
naquele julgado, veja-se como o Ministro MAURÍCIO CORRÊA acompanha o voto do
relator: “É claro que, pelo art. 237 da Constituição Federal, a fiscalização
e o controle do comércio exterior ficam a cargo do Ministério da Fazenda que
por autorização constitucional poderá,
evidentemente, até por portaria, impedir o ingresso de produtos desse tipo no
território nacional...” (grifamos). Para o ministro,
portanto, é claro, evidente, indiscutível, que, podendo o Ministério da Fazenda
controlar ou fiscalizar o comércio exterior, pode também, “...até por
portaria...”, impedir importações – ou seja: proibir via instrumento
secundário, sem lei que lhe sirva de base, condutas de cidadãos. E assim, a
portaria se transforma num instrumento normativo primário, fundamentado
diretamente no texto constitucional, e capaz de proibir ou obrigar alguém a
qualquer coisa no âmbito do comércio exterior.
A fundamentação desse voto invoca, em equívoco tão lamentável
quanto elementar, questões relativas ao direito tributário. Diz o ministro:
“...sendo tal portaria emanada de expressa autorização
constitucional ao Ministério da Fazenda (art. 237) e sendo essa atribuição
exercida por um órgão a esse vinculado, o que significa dizer não estar
contaminada a Portaria n° 08/90-DECEX (sic) que possui status de norma tributária, de
nenhuma ilegalidade e muito menos de qualquer inconstitucionalidade; até porque
o regramento acerca da exportação e importação não é matéria obrigatoriamente
de lei ou de
lege ferenda, por não estar incluída tal hipótese no artigo 97 do Código
Tributário Nacional, podendo, por isso mesmo, tal disciplinamento ser elaborado
por meio de atos normativos expedidos pela autoridade competente administrativa
– Normas Complementares –, como permitido pelo art. 100 do Código Tributário” –
grifos do original.
Continua: “Conclui-se, pois, que a restrição de importação de
bens de consumo usados imposta pela Portaria n° 08/91-Decex, art. 27, não
padece de qualquer vício, porque expedida pelo órgão ao qual a norma
constitucional delegou competência para a fiscalização e o controle sobre o
comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais
(art. 237, CF)”.
Daí se verifica, primeiro, que um dos fundamentos para a
proibição de conduta repousa na consideração que essa proibição é veiculada por
norma de natureza tributária. Não é, é de natureza estritamente aduaneira.
Proibir a importação de um determinado item rigorosamente nada tem a ver com
tributar ou não tributar uma determinada atividade. Em segundo lugar, também
aqui se encontra o argumento segundo o qual fiscalizar
e controlar compreendem proibir condutas sem base em lei prévia.
No seu voto, também no mesmo sentido, o Ministro CARLOS VELLOSO
afirma: “Quanto à competência do poder público, o Ministério da Fazenda,
para baixar o ato administrativo acoimado de inconstitucional, não há dúvida.
Decorre ela da própria Constituição Federal, art. 237...”. Cita, em
seguida, o mesmo Agravo Regimental relatado pelo Ministro OCTAVIO GALLOTTI,
que, por sua vez, decidiu: “Nem seria necessária, para o
estabelecimento dessa restrição, a existência de lei formal, pois,
ao Poder Executivo, e não ao Legislativo, foi claramente conferida pela
Constituição, no art. 237, a competência para a fiscalização e o controle do
comércio exterior” (grifamos). Portanto, para a instância extraordinária, a
possibilidade de proibir condutas é outorgada ao Ministério da Fazenda pelo
art. 237 da Constituição; desnecessária, portanto, lei que o autorize a
proibir, porque sua competência para proibir decorre diretamente da
Constituição.
Considerando mais detidamente a legalidade, o Ministro CELSO DE
MELLO pondera:
“Se é certo, portanto, que o exercício válido da competência
administrativa pressupõe a existência de lei,
não se torna menos exato reconhecer que, no
caso, o ato estatal impugnado – vedação à importação de bens de
consumo usados prevista na Portaria DECEX n. 8/91 (art. 27) – extraiu a sua
autoridade e a sua eficácia de norma indiscutivelmente revestida do mais
elevado grau de positividade jurídica em nosso sistema normativo: o próprio texto da
Constituição da República.”
Veja-se, de acordo com o ministro, qual a eficácia normativa do
art. 237 da Constituição:
“...permite asserir
que a própria Constituição da República outorgou às autoridades
administrativas do Ministério da Fazenda, em
norma atributiva de poderes, a competência para o exercício da
fiscalização e do controle sobre o comércio exterior, viabilizando, desse modo,
com todos os meios instrumentais necessários à sua colimação, o desempeho de
funções qualificadas pelo ordenamento positivo como essenciais à defesa dos interesses
fazendários nacionais. A norma constitucional em questão, na realidade, atenuou o rigor do postulado da
reserva de lei, ensejando ao Poder Executivo da União, em caráter absolutamente
extraordinário, o exercícioimediato de prerrogativas
inerentes à fiscalização e ao controle sobre o comércio exterior. Com a regra
inscrita no art. 237 da vigente Carta Política,
pretendeu o legislador constituinte conferir aos órgãos administrativos do
Ministério da Fazenda uma base
normativa idônea destinada
a legitimar, desde
logo, em atenção às exigências impostas pelo interesse nacional, e
independentemente de qualquer edição ulterior de regra legal, a adoção, dentre
outras providências, de medidas vocacionadas a controlar a entrada, em território
brasileiro, de produtos de origem estrangeira...” – grifos do original.
Finaliza sustentando que “...o exercício do poder outorgado
pela Carta Política ao Ministério da Fazenda (art.
237) constitui fator de concretização dos objetivos essencialmente
extrafiscais que qualificam a prática da competência federal, em sede de
comércio exterior... numa perspectiva de ordem estritamente extrafiscal...”.
Novamente o equivocado argumento tributário; outra vez a competência normativa para
proibir condutas vazando diretamente da Constituição ao Ministério da Fazenda[2].
Lembrando que o Decex foi autorizado a “...baixar normas necessárias
à implementação da política de comércio exterior...” pelo Decreto n.
99.244, de 10 de maio de 1990, isto é, sem lei, mas com competência que, nessa
interpretação, teria sido outorgada diretamente pela Constituição, levanta-se
questões fundamentais que precisam ser discutidas, haja vista o Supremo manter
esse entendimento até os dias atuais.Em primeiro lugar, é
preciso compreender o conteúdo da legalidade no direito público brasileiro e as
possibilidades de normatização do Poder Executivo, para verificar se há
competência normativa, em caráter não excepcional, que decorra diretamente da
Constituição e independa de lei. Em
segundo lugar, é relevante verificar o que se entende por “fiscalização” e
por “controle” no direito público, para compreender se é adequada a equiparação
dessas atividades à normatização. Retome- se o voto do Ministro CELSO DE MELLO,
cujo excerto relevante foi acima transcrito, a decidir que, “...independentemente
de qualquer edição ulterior de regra legal...”, o art. 237 da Constituição
outorga “...uma base
normativa idônea destinada
a legitimar,desde logo... a adoção, dentre outras
providências, de medidas vocacionadas a controlar a entrada, em território
brasileiro, de produtos de origem estrangeira” – note-se a
referência ao “controle”. Feitas essas duas considerações, será possível,
então, concluir-se reprovando a interpretação oficial do art. 237 da
Constituição.
3 LEGALIDADE E NORMATIZAÇÃO VIA INSTRUMENTOS
SECUNDÁRIOS
O
art. 5.°, II, e o art. 84, IV, em conjunto com o art. 76 e com o art. 87, par.
único, II, da Constituição Federal, admitem pelo menos duas alternativas de interpretação que levam a resultados práticos bastante diversos.
Os preceitos estão assim redigidos:
“Art. 5.°, II: Ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
Art. 84, IV: Compete privativamente ao Presidente
da República... sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir
decretos e regulamentos para sua fiel execução.
Art. 76: O Poder Executivo é exercido pelo
Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado.
Art. 87, par. único, II. Compete ao Ministro de
Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei...
expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos.”
Uma
primeira disputa é saber-se se uma obrigação ou uma proibição precisam estar prescritas diretamente em lei ou, diferentemente,
se é juridicamente válida a delegação legislativa ao ato do Presidente ou do Ministro de Estado da
possibilidade de proibir ou obrigar.
Dentro
dessa primeira discussão, há duas vias interpretativas dominantes na doutrina
brasileira. Uma primeira possibilidade é entender que, se “ninguém será obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, e se só
cabem ao decreto e à instrução a execução da lei, então só a lei, e não o
decreto, pode estabelecer obrigações – seriam obrigações em virtude de lei. O acento interpretativo, aqui, é no termo “lei”
daquele preceito – “...em virtude de lei”. Boa parte da doutrina publicista entende assim:
GERALDO ATALIBA (“...os regulamentos não obrigam originariamente, a não ser
os servidores públicos hierarquicamente subordinados ao Chefe do Executivo.
Para os cidadãos, em geral, o regulamento só obriga se integralmente apoiados
em lei seus preceitos”) (1985, p. 99), PAULO DE BARROS CARVALHO (“Os
instrumentos secundários são todos atos normativos que estão subordinados à
lei. Não obrigam os particulares...”) (2002, p. 75), CELSO ANTÔNIO BANDEIRA
DE MELLO (“Note-se que o preceptivo não diz ‘decreto’, ‘regulamento’,
‘portaria’, ‘resolução’ ou quejandos. Exige lei para que o
Poder Público possa impor obrigações aos administrados”) e JOSÉ ROBERTO
VIEIRA (“...até aos mais eminentes atos administrativos, decretos e
regulamentos presidenciais, não é dado ir além da humilde execução da lei”)
(2004, p. 183).
Outra
possibilidade é entender que, se “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, e se cabem ao decreto
presidencial e à instrução ministerial proporcionar a execução da lei, então
também instrumentos normativos infralegais podem estabelecer obrigações, desde
que com fundamento na lei – seriam obrigações em virtude de lei. O ênfase hermenêutico, aqui, cai na expressão “em
virtude de” – “...em virtude de lei”. Outra parcela da doutrina assim entende. Tomemos
como exemplo HELY LOPES MEIRELLES (“Como ato administrativo, o decreto está
sempre em situação inferior à da lei e, por isso mesmo, não a pode contrariar.
O decreto geral tem, entretanto, a mesma normatividade da lei, desde que não
ultrapasse a alçada regulamentar de que dispõe o Executivo”) (1995, p.
162), EROS ROBERTO GRAU (“Resta evidenciado, desta sorte, não importar
ofensa ao princípio da legalidade inclusive a imposição, veiculada por
regulamento, de que alguém faça ou deixe de fazer algo, desde que isso decorra,
isto é, venha, em virtude de lei”) (2005, p. 247) e MARÇAL JUSTEN FILHO (“A
atuação inovadora do Executivo, por via regulamentar, reflete uma necessidade
relacionada à produção normativa... A lei é um esquema normativo que demanda
complementação. O regulamento produzido pelo Executivo exerce essa função
complementar...”) (2005, p. 147).
Duas
coisas há, aqui, a dizer. Independentemente da interpretação que se adote,
dentre as expostas ou dentre outras, em primeiro lugar é preciso considerar que sempre é necessária lei. Na doutrina de direito público, a lei é sempre
essencial ao surgimento de uma obrigação ou de uma proibição. Não obstante a
controvérsia, se só a lei pode obrigar ou proibir diretamente, ou se a lei pode
delegar a um instrumento normativo essa capacidade, a lei é sempre
imprescindível. Na primeira interpretação exposta, a lei é necessária para
obrigar ou para proibir, e só ela o pode fazer. Na segunda, a lei também é
necessária, mas apenas para servir de fundamento de validade ao ato infra-legal
que obriga ou proíbe. Assim, seja qual for o caminho interpretativo que se
entenda o mais correto, em qualquer um deles a lei é necessária.
A
menos que se deseje sustentar constitucionalmente possível uma absoluta
ditadura do poder executivo, qualquer decreto, ou qualquer outro ato normativo
do executivo, necessitará de fundamento legal. Seja qual for a extensão que se
reconheça a essa competência regulamentar, será sempre competência a ser
exercida em função de uma lei que a possibilite. Assim, para aqueles primeiros,
segundo os quais só a lei pode obrigar – “...em virtude de lei”,
o instrumento infralegal nada pode além de especificar o já contido na lei,
nada lhe é concedido fora detalhar proibições ou vedações já determinadas por
lei. Para os segundos, de acordo com quem os decretos e regulamentos também
podem normatizar comportamentos – ...em
virtude de lei”, só o podem porque há lei que os permite; só há
competência para vedar ou obrigar condutas desde que delegada ao poder
executivo por lei. O próprio art. 37, caput da Constituição o
diz, ao prescrever à administração pública sua submissão à legalidade.
Logo,
por esse primeiro motivo, está incorreta
a interpretação do Supremo Tribunal Federal aqui estudada. Olhando-se para o princípio da
legalidade no direito público brasileiro, um ato do poder executivo só pode ser
feito com fundamento em lei. Seja qual for sua amplitude – maior para uns,
reduzida para outros. Sempre com fundamento em lei. Sempre, portanto, após
discussão parlamentar dos representantes do povo, decidindo em colegiado por
maioria.
Estará
ela correta, conduto, desde que,
realmente, o art. 237 da Constituição possa ser interpretado como concedendo
competência normativa ao Ministério da Fazenda independentemente de lei. Seria uma exceção frontal ao princípio da
legalidade. A competência do ministério é para fiscalizar ou controlar, diz a
Constituição. Se fiscalizar e controlar for o mesmo, ou pelo menos
incorporarem, a possibilidade de obrigar ou proibir, estará correto o Supremo;
se, ao contrário, fiscalizar e controlar não significarem, ou ao menos não
englobarem a competência para normatizar condutas, então estará equivocado o
Supremo. Necessário, portanto, que se investigue o significado juspublicista
desses termos: “fiscalizar” e “controlar”.
Antes
disso, contudo, enfrente-se uma segunda questão: estando aptos, como estão, o
presidente e o ministro de estado, a regulamentar a lei via decreto ou
instrução, pode essa função ser exercida por outros órgãos subalternos ao
ministro mediante delegação sua? Acata-se, nesse particular, o argumento de
MARÇAL JUSTEN FILHO, para responder
afirmativamente. Não há razão constitucional, como
relativa à separação de poderes ou tripartição de funções – e à hierarquia
normativa entre lei e regulamento – a coibir a delegação do ministro de estado
de suas funções regulamentares a um subordinado seu – como, por exemplo, a
delegação do Ministro da Fazenda ao Secretário da Receita Federal do Brasil
(cf. 2002, p. 519-521). Claro está, contudo, que o secretário do ministério
obrará jungido aos mesmos limites constitucionais que obraria o ministro de
estado.
4 “FISCALIZAÇÃO” E “CONTROLE”
Trata-se,
o art. 237 da Constituição, sem dúvida, de um dispositivo que cria diretamente
de fonte constitucional, sem necessidade de lei, uma competência a um órgão da administração pública
federal direta. É preciso determinar com rigor o
conteúdo dessa competência. Lembre-se, novamente, do voto do Ministro CELSO DE
MELLO, que decidiu que, “...independentemente de qualquer edição ulterior de
regra legal...”, o art. 237 da Constituição outorga “...uma base normativa idônea destinada a legitimar, desde logo...
a adoção, dentre outras providências, de medidas vocacionadas a controlar a
entrada, em território brasileiro, de produtos de origem estrangeira”. Cabe ao Ministério da Fazenda, sem dúvida,
“controlar” a entrada, em território brasileiro, de produtos provenientes do
exterior. Isso está escrito na Constituição. Mas o que significa “controlar” em
direito público? Significa “legislar”?
Não
estando os termos “fiscalização” e “controle” definidos no direito positivo,
sua definição compete à doutrina. Para muito além de “descrever” o art. 237 da
Constituição em linguagem rigorosa, impõe-se à doutrina sua interpretação,
compreensão e explicação, assumindo a difícil tarefa de orientar sua aplicação
concreta. Orientar, que aplicar não é atribuição doutrinária.
Fiscalizar
e controlar, quando funções de um órgão do poder executivo, são estudadas, no direito público, como
manifestações do “poder de polícia” do
estado – melhor compreendido, dizem LÚCIA VALLE FIGUEIREDO e CELSO ANTÔNIO BANDEIRA
DE MELLO dentre muitos, como limitações e restrições à propriedade e à
liberdade (Cf. 2006, p. 310-313; 2005, p. 776-780). Assim reconheceu, como
visto, o Ministro ILMAR GALVÃO.
ODETE
MEDAUAR afirma, do poder de polícia, que é “...atividade administrativa...”
que “...abrange... afiscalização...”
e que “Abrange também o controle da observância das prescrições e a imposição de
sanções em caso de desatendimento”
(grifamos) (2006, p. 334 e 335). Fiscalizar
é verificar se a lei está a ser cumprida ou violada; controlar é impedir
materialmente a violação da lei ou sancionar caso a violação não tenha sido
impedida. No caso que se está a discutir, é
possível afirmar: fiscalizar o comércio exterior é recolher a documentação,
verificar as pessoas que intervêm nessa atividade e avaliar os produtos e
veículos que fazem as importações e exportações. Verificada uma ilegalidade,
cabe também controlar: se um produto de importação ilícita, por exemplo, está
para ser integrado à economia nacional, deve-se materialmente impedi-lo –
respeitados, obviamente, os direitos e garantias fundamentais e o regime
jurídico da proporcionalidade. Mas, nesse sentido, que foi olvidado pelo STF,
fiscalizar e controlar pressupõem lei prévia.
As expressões “fiscalização” e “controle” são
clássicas na literatura juspublicista que se volta ao poder de polícia. HELY LOPES MEIRELLES, por exemplo, afirma: “Outro
meio de atuação do poder de polícia é afiscalização das atividades e bens sujeitos ao controle da Administração (grifamos)” (1995, p. 123). CELSO ANTÔNIO BANDEIRA
DE MELLO, ao definir o poder de polícia, refere-se a “...ação ora fiscalizadora...”
– fiscalização – e a “...ação... ora preventiva,
ora repressiva...” – controle (grifamos) (2005, p. 795). Não
basta ao poder de polícia administrativa fiscalizar: é preciso que, caso se
verifique, na fiscalização, o cometimento ou a iminência da prática de um
ilícito, que haja controle capaz de prevenir ou reprimir a conduta ilegal.
O
“controle”, para MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, é da
aplicação das leis: “A Administração Pública, no exercício da parcela que
lhe é outorgada do mesmo poder, regulamenta as leis e controla a sua aplicação”
(2006, p. 128). A autora, porém, não deixa de lado a fiscalização, que é ainda ressaltada por DIOGO DE FIGUEIREDO
MOREIRA NETO e tantos outros (2006, p. 130; 2002, p. 390).
Dentre
as manifestações do poder de polícia, ressalta MARÇAL JUSTEN FILHO, encontra-se
“...a coerção fática propriamente dita” – ao lado da regulamentação e da
emissão de decisões particulares (2005, p. 399). Essa coerção, quando dotada de
eficácia máxima ou auto-executoriedade, pode implicar a “...utilização de
força material, destinada a constranger fisicamente os sujeitos envolvidos”
– ainda com o mesmo autor (2005, p. 403). É o controle material concreto, que
se dá no bojo da fiscalização.
E
quanto ao poder de polícia, os autores são unânimes no sentido de que “...a
competência de polícia se
subordina ao princípio da legalidade”
(MARÇAL JUSTEN FILHO – grifamos) (2005, p. 400). CELSO ANTÔNIO ensina que a
polícia administrativa deve ser exercida “...na forma da lei...” (2005,
p. 795). Daí a diferenciação entre o poder de polícia em sentido amplo,
compreendendo funções legislativas e administrativas, e a polícia
administrativa, restrita a estas últimas (cf. idem, 2005, p.
780-781). É que “polícia” pode ser tanto a definição da regra, do que é
proibido ou obrigatório, o que cabe à lei ou, nos seus limites, ao regulamento;
como a aplicação dessas normas, isto é, o “...conjunto de atos de execução
dos regulamentos... bem como das leis” (JOSÉ CRETELLA JÚNIOR) (2002, p.
408).
AGUSTÍN
GORDILLO é categórico, em lição plenamente aplicável ao direito brasileiro: “...decimos
categóricamente que la administración sólo puede actuar avanzando sobre la esfera
jurídica individual cuando una ley (en forma expressa o razonablemente
implícita) la autoriza,
en forma reglada o discrecional, a hacerlo”
(grifamos) (2003, p. V-21). A referência de GORDILLO à administração “reglada”
ou “discrecional” encontra eco explícito em DIÓGENES GASPARINI: “...tal
atribuição se efetiva por atos administrativos expedidos através do exercício
de uma competência às vezes vinculada, às vezes discricionária. Numa e noutra,
é importante dizer, é atividade que se submete à lei...” (2002, p. 123). E,
se é assim, cabe trazer a palavra de HELY LOPES MEIRELLES: “Como todo ato
administrativo, o ato de polícia subordina-se ao ordenamento jurídico que rege
as demais atividades da Administração, sujeitando-se, inclusive, ao controle
de legalidade pelo Poder Judiciário” (1995, p. 114). Claro: se
ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude
de lei, a fiscalização e o controle só podem
vir depois da lei que obrigou e proibiu,
para verificar seu cumprimento e impedir sua inobservância. É o que explica
DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO: “A ordem de polícia, que
inicia o ciclo de atuação de polícia e o valida, é o preceito
legal, a satisfação da reserva constitucional (art. 5.°, II) para que se
não faça aquilo que pode prejudicar o interesse geral ou para que se
não deixe de fazer alguma coisa que poderá evitar ulterior prejuízo
público” (2002, p. 388). Ou, mais sucintamente, JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO
FILHO: “...a existência de lei é o pressuposto de validade da polícia
administrativa...” (2002, p. 63).
Não é o órgão do poder executivo que exerce o poder
de polícia administrativa que define o que é proibido ou obrigado; não tem ele a competência para avaliar o que é ou
não conveniente proibir ou obrigar. Como explica MARCELLO CAETANO, também em
consideração cabível no direito brasileiro, “...os danos sociais a prevenir
devem constar da lei” (1999, p. 1153). Por fim, veja-se MARIA SYLVIA
ZANELLA DI PIETRO, que afirma ser “...evidente que, quando se diz que o poder de polícia é a
faculdade de limitar o exercício de direitos individuais, está-se pressupondo
que essa limitação seja prevista em lei...”
(grifamos) (2006, p. 128).
Disso
se conclui que se falar em “fiscalização” e “controle” como atribuições de um
órgão do poder executivo não é novidade no direito brasileiro. Ao contrário, é
amplamente comum. Trata-se de competência afeta ao “poder de polícia
administrativa”, às restrições e limitações à propriedade e à liberdade. Quando
o art. 237 da Constituição afirma que a “fiscalização” e o “controle” do
comércio exterior competem ao Ministério da Fazenda, nada mais faz do que tornar inalterável uma alteração da competência do
poder de polícia relativo ao comércio exterior, que fica impedido, salvo emenda constitucional,
de ser exercido por órgão diverso.
Não há ali qualquer competência legislativa: fiscalizar e controlar, quando atribuições de
órgão do poder executivo, no direito brasileiro, são manifestações do poder de
polícia administrativa. É a fiscalização do cumprimento da lei; é o controle
para evitar seu descumprimento. De modo algum pode se compreendê-los como a
competência para legislar.
É
assim que JOSÉ AFONSO DA SILVA interpreta o art. 237: “A razão do
dispositivo está no conflito entre os fiscais do Ministério da Fazenda e da
Polícia Federal”. Um possível conflito
de competências relativo ao exercício do poder de polícia é dissipado, desde logo, pela Constituição.
Acrescenta o constitucionalista:
“É
razoável que seja funcionário do Ministério da Fazenda que exerça a
fiscalização e o controle sobre o comércio exterior no caso previsto, porque o
que se quer verificar é se os tributos foram corretamente pagos ou se não
estará havendo fraude ao Fisco é matéria que é mesmo daquele ministério, não
tendo cabimento a Polícia se envolver nela” (2007, p. 879).
É
no mesmo sentido que CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA DA SILVA MARTINS
criticam o preceito – que, para eles, “...não se justifica”, sendo “...típico
dispositivo que não deveria existir”, consistindo em “...discurso...
ultrapassado...”; mais ainda, em “...erro monumental...” (2000, p.
93 e 96).
O
erro monumental e injustificável visto pelos autores está em engessar, em
congelar, em tornar imutável salvo emenda constitucional, a atribuição da competência de poder de polícia
relativo ao comércio exterior nas mãos do Ministério da Fazenda. CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA DA SILVA
MARTINS afirmam: “O interesse nacional, os acordos internacionais, a formação
dos grupos de nações, podem levar a um perfil diferente do Ministério
responsável pelos tributos aduaneiros, não se justificando a camisa-de-força
imposta pelo constituinte que atribui a fiscalização e o controle ao Ministério
da Fazenda” (2000, p. 96). O art. 237 da Constituição Federal é, portanto,
uma distribuição de competências no âmbito do poder de polícia administrativa
federal. Nada mais e nenhuma competência legislativa nele se contêm.
As
“...medidas vocacionadas a controlar a entrada, em território brasileiro, de
produtos de origem estrangeira...”, referidas no voto do Ministro CELSO DE
MELLO, só podem ser medidas coercitivas fundadas em lei que as autoriza, nunca
em medidas coercitivas fundadas em normas do próprio ministério sem qualquer
lei.O art. 237 da Constituição não
excepciona o princípio da legalidade;
apenas atribui competência administrativa consubstanciada em exercício de poder
de polícia.
5 CONCLUSÃO
Ainda
que se possa compreender “controlar” como normatizar; porque, afinal de contas,
quem cria norma acaba por “controlar” as condutas intersubjetivas; não se pode
de modo algum compreender o verbo “controlar”, no texto do art. 237 da
Constituição Federal, como a outorga de uma ampla e incontrastável competência
legislativa afeta ao Ministério da Fazenda. “Fiscalizar”, por sua vez, fica
fora de questão – jamais “fiscalizar” poderá ser compreendido como
“normatizar”.
Em
primeiro lugar, porque mesmo admitindo-se a dupla possibilidade semântica –
normatizar ou controlar o cumprimento da norma –, a palavra “controle”, aliada
à palavra “fiscalização”, no direito brasileiro, quando utilizada na definição
da competência de um órgão do poder executivo, refere-se ao poder de polícia administrativa, a ser exercido de
acordo com a lei. O poder de controlar, juntamente
com fiscalizar, o cumprimento da lei. Nunca o poder de fazer a lei.
Em
segundo lugar, porque toda normatização do Ministério da Fazenda, como de
qualquer ministério de estado, estará submetida ao princípio da legalidade, e
deverá obedecer aos limites da função regulamentar. Sejam quais forem esses
limites, eles sempre incluem a necessidade de lei prévia à função de criar
normas de conduta. Assim, mesmo
que se admita que, em “controlar”, há a competência regulamentar, ela demanda
lei. Uma exceção a esse princípio
constitucional da legalidade deveria buscar na própria constituição seu
fundamento; porém, a constituição não o oferece.
Em
terceiro lugar, porque, ao se entender “controle” como capacidade plena de
normatização de condutas sem necessidade de lei, admite-se uma interpretação
que quebra a Constituição ao meio; que faz tábua rasa do princípio da legalidade que
a própria Constituição consagra; que atira no lixo das inutilidades as referências
constitucionais à república e à democracia; que cria um ditador numa área
específica, a do comércio exterior, sem legitimidade popular e incontrolável
mesmo por lei, haja vista que sua competência decorreria diretamente da
Constituição, que excepcionaria a legalidade.
Sabe-se
que, se o órgão competente consagra uma interpretação oficial ou autêntica, é
apenas ela que terá relevância no plano normativo. Norma, só ela, posta pelo
agente competente. Por outro lado, sabe-se também que, se outra interpretação
não autêntica é irrelevante do ponto de vista normativo, não é irrelevante do ponto de vista
prático-processual. O direito, percebe-se, é muito mais
do que um sistema de normas jurídicas. Fosse, e então qualquer interpretação
não autêntica seria irrelevante juridicamente uma vez definida a exegese pelo
órgão competente. Mas outras interpretações são juridicamente relevantes, na
medida em que podem ser levadas ao poder judiciário, podem ser objeto de
argumentações e decisões jurídicas, que venham a modificar ou a substituir a
interpretação normativamente relevante – a autêntica.
Além
disso, no plano científico, uma interpretação só perderá valor quando
definitivamente refutada, e isso se se admitir que a refutação de uma teoria
pode ser definitiva. Essa refutação é dado importante na busca incessante pelo
melhor argumento. Ainda que não condizente com a interpretação autêntica, uma interpretação doutrinária divergente será
sempre jurídico-cientificamente relevante.
O órgão competente, ao decidir um processo contencioso, sempre faz um vencido,
um sucumbente; mas não necessariamente convence a todos. Diz JOSÉ SOUTO MAIOR
BORGES, a propósito, a respeito da lista de serviços do ISS: “A
‘taxatividade’ da lista vem sendo tão reiterada nos STF e STJ que o autor,
vencido porém não convencido, por economia de espaço, se permite omitir a
transcrição dos respectivos acórdãos” (grifamos) (2004, p. 36-37). Caso a
doutrina se dê por convencida pela interpretação do Supremo Tribunal Federal ao
art. 237 da Constituição e, como isso, abstenha-se de criticá-la, apontando
suas fragilidades científicas e propondo teorização suficiente para
possibilitar sua substituição; então ela fará jus à crítica de JOSÉ ROBERTO
VIEIRA: “Tal atitude corresponderia a um autêntico pedido de demissão da Ciência do Direito, pois o comportamento dócil e acrítico que conduz
ao imobilismo, à estagnação e à inércia, definitivamente não se harmoniza com o
mínimo de cientificidade...” (grifamos) (2008,
p. 411). A “...independência científica...”, ensina JOSÉ ROBERTO VIEIRA, é um “...dever...”
(2008, p. 410).
Não
fugindo ao dever científico, conclui-se: não é correto interpretar a
Constituição como se ela dissesse que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar
de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, salvo se for alguém que se
envolva com comércio exterior, caso em que estará obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa segundo a vontade exclusiva e soberana do Ministro da
Fazenda, não eleito por ninguém, ficando excepcionados a cláusula pétrea do
art. 60, § 4.°, III, que fala em separação dos poderes, e o Preâmbulo e o art.
1.°, caput, que mencionam a democracia, além do art. 5.°, II e do
art. 37, caput, que prescrevem legalidade”. Não cabe admitir, como
fez o Ministro CELSO DE MELLO, que a “...norma constitucional em questão, na
realidade, atenuou o rigor do postulado da reserva de lei...”. Ela não o teria atenuado: teria
excepcionado-o, excepcionando igualmente a democracia, a representatividade
popular e a tripartição de funções.
Mas
não é o que fez. Certamente não se entregou a ditadura do comércio exterior ao
ministro da fazenda, como equivocada e desastradamente decidiu o Supremo
Tribunal Federal. Não é isso que diz o art. 237, que
trata meramente de poder de polícia, a ser exercido de acordo com a lei, votada pelos representantes do povo,
privativamente pelo Ministério da Fazenda, salvo emenda constitucional
modificativa dessa competência administrativa.
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Notas:
[1] Todas as referências a julgados do Supremo
Tribunal Federal foram obtidas no endereço eletrônico www.stf.jus.br.
[2] A ementa do julgado é a seguinte: “Importação
de automóveis usados. Proibição ditada pela portaria nº 08, de 13.05.91 do
Ministério da Fazenda. Alegada afronta ao princípio constitucional da isonomia,
em pretenso prejuízo das pessoas de menor capacidade econômica. Entendimento
inaceitável, porque não demonstrado que a abertura do comercio de importação
aos automóveis tenha o fito de propiciar o acesso da população, como um todo,
ao produto de origem estrangeira, única hipótese em que a vedação da importação
aos automóveis usados poderia soar como discriminatória, não fosse certo que,
ainda assim, considerável parcela dos indivíduos continuaria sem acesso aos
referidos bens. Discriminação que, ao revés, guarda perfeita correlação lógica
com a disparidade de tratamento jurídico estabelecida pela norma impugnada, a
qual, ademais, se revela consentânea com os interesses fazendários nacionais
que o art. 237 da cf teve em mira proteger, ao investir as autoridades do
ministério da fazenda no poder de fiscalizar e controlar o comercio exterior.
Recurso conhecido e provido” (STF. RE 203.954/CE. Rel. Min. ILMAR GALVÃO.
Julgado em 20/11/1996. Publicado em 07/02/1997).
Informações Sobre o Autor
André Parmo Folloni
Doutorando
em Direito do Estado – Direito Tributário pela Universidade Federal do Paraná.
Advogado e Professor de Direito Tributário, Processual Tributário e de
Introdução ao Estudo do Direito da Pontifícia Universidade Católica do Paraná e
da Universidade Positivo
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