Recentemente a 7.ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1.ª
Região negou recurso proposto pela Fazenda Nacional contra sentença de primeiro
grau que concedeu tutela antecipada a uma empresa, restabelecendo sua inscrição
no CNPJ, pois havia sido declarada inapta em processo administrativo fiscal.
O fato que gerou a fiscalização motivando
a abertura de processo administrativo fiscal para fins de declaração de
inaptidão da empresa foi o pedido da empresa para aumentar seu limite de
operações no comércio exterior (revisão do Radar Ordinário), a Receita Federal
teria identificado divergências e irregularidades na documentação apresentada,
o que resultou em fiscalização a qual concluiu pela interposição fraudulenta
presumida, em razão da não comprovação da origem dos recursos aplicados pela
agravada no comércio exterior.
Na sentença inicial, o juízo concedeu a
tutela antecipada, pois os “documentos acostados à inicial revelam a existência
regular da empresa, não havendo razão para que seja considerada como sociedade
de fachada ou que atue na ilicitude”, decisão que a Fazenda Nacional recorreu.
A grande pergunta que fica aqui é: Como
evitar este tipo de situação?
Temos o dever de entrar com o pedido de
revisão de radar quando existir discrepância entre o volume transacionado pela
empresa e o limite auferido na concessão inicial do Radar Ordinário, para não
nos sujeitarmos ao enquadramento no procedimento especial de fiscalização
conforme IN SRF 228/02, mas a própria tentativa de evitá-lo pode ser o
motivador do enquadramento!
Meu entendimento é que para evitarmos
este tipo de situação temos que entender o âmago da intenção / exigência
fiscal, que é o de identificar a Origem e Disponibilidade dos recursos
empregados no comércio exterior, então vamos analisar as legislações
envolvidas.
A Receita Federal estabeleceu através da
IN SRF 650/06 os procedimentos de habilitação de importadores, exportadores e
internadores da Zona Franca de Manaus para operação no Sistema Integrado de
Comércio Exterior (Siscomex) e credenciamento de seus representantes para a
prática de atividades relacionadas ao despacho aduaneiro.
As modalidades de habilitação são a
Ordinária, a Simplificada (com seus desdobramentos), a Especial e a Restrita,
mas a modalidade que demanda a maior atenção do contribuinte é a Ordinária
(inicial ou revisão de estimativa), em decorrência do desfecho natural do
processo em caso da não comprovação da Origem e Disponibilidade dos recursos
aplicados nas operações de comércio exterior, que é abertura de procedimento
especial conforme IN SRF 228/02 (§ 3 º do Art. 21º da IN SRF 650/06).
A Portaria MF nº 350/02 dispõe sobre os
procedimentos de controle da origem dos recursos aplicados em operações de
comércio exterior visando o combate à interposição fraudulenta de pessoas, onde
na prática apenas estabelece limites e a competência da Secretaria da Receita
Federal e do Banco Central para fazê-lo.
Independentemente do controle efetuado
pelo BC neste quesito, os contribuintes sentem mais o peso da Secretaria da
Receita Federal quando o assunto é comprovação da Origem e Disponibilidade dos
recursos, pois em menos de uma semana da publicação da Portaria MF nº 350/02, a
SRF publicou a IN SRF 228/02, a qual já estava pronta para ser colocada em
prática sendo que até hoje gera muita controvérsia e curiosamente não
foi editada / aperfeiçoada desde então, passados quase 10 anos.
As legislações citadas acima não deixam
os contribuintes exatamente confortáveis com a definição do termo “Origem e
Disponibilidade”, pois operações não bancárias (via caixa) embora atualmente
incomuns, não são ilícitas, embora sejam de “Disponibilidade” difícil de
comprovar.
Existem também os lançamentos efetuados a
título de simples faturamento decorrentes de vendas para entrega futura (CFOP
5.922, por exemplo), que também podem ser confundidos com recebimento de
adiantamento de recursos para operações em comércio exterior, o que não é
permitido a não ser que a operação seja por conta e ordem (IN SRF 225/02).
O Art. 6º da IN SRF 228/02 (sem ser
específico o suficiente para dirimir as principais dúvidas dos contribuintes)
indica alguns dos elementos de prova que comprovam a origem lícita, a
disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos
necessários à prática das operações de comércio exterior.
Resumidamente, para o contribuinte
demonstrar a regular Origem e Disponibilidade dos referidos recursos é
necessário entender quais são as entradas de recursos esperadas em uma empresa.
Em meu entendimento são três os principais tipos de entrada de recursos em uma
empresa:
Integralização de Capital Social, onde a
origem é verificada através do IRPF do sócio que está efetuando a
integralização e a disponibilidade é verificada com os respectivos comprovantes
da transação bancária entre contas correntes (comprovante de TED, DOC, Cheque,
extratos bancários do sócio e da empresa, etc…). A sugestão aqui é somente
integralizar capital social via transação bancária, jamais integralizar o
capital social via aporte no caixa da empresa em espécie para evitar problemas
ou muito menos aumentar o capital social via “conta contábil de reserva de
lucros”, acreditem, já vi autuações em decorrência disto e por mais injusto que
seja, se não houver o fluxo financeiro entre as contas bancárias do sócio e da
empresa, a disponibilidade não é com provada no critério da fiscalização.
Faturamento de produtos e serviços, onde
a origem é verificada através das notas fiscais envolvidas na transação
(entrada dos produtos vendidos, venda dos produtos e de prestação de serviços)
e a disponibilidade é verificada com os respectivos comprovantes de pagamentos
e quitações, recebimentos vinculados às respectivas notas fiscais citadas,
inclusive com contratos de câmbio se for o caso, e extratos bancários. A
sugestão é dar prioridade às transações bancárias, que são de fácil
comprovação.
Empréstimos, onde a origem é verificada
através do contrato de empréstimo, e a disponibilidade através de extratos
bancários indicando o recebimento do empréstimo, os respectivos pagamentos das
parcelas, débitos de TAC, IOF, etc…, A sugestão é não contrair empréstimo de
pessoa física ou pessoa jurídica que não tenha a atividade empréstimo como
objeto societário (vide § 1º do Art. 6º da IN SRF 228/02), mas caso seja
inevitável, lembre-se que o provedor destes recursos fica sujeito a ser
fiscalizado pela Receita Federal para identificação da Origem e Disponibilidade
dos recursos.
Existem outros pontos aos quais os
contribuintes devem se atentar, como registros contábeis fidedignos, mão de
obra adequada à atividade, regularidade da documentação de suporte às
atividades da empresa (contratos social, de locação e de uso de marca
comercial, regularidade das declarações fiscais, etc…), mas me arrisco a dizer
que tendo a questão Origem e Disponibilidade equacionada, praticamente 90% do
caminho foi andado no sentido de comprovar a existência de fato da empresa, nos
critérios do procedimento especial de fiscalização da IN SRF 228/02.
Fonte: Escrito pelo engenheiro Marcelo
Ferrer e publicado originalmente no blog Lide Fiscal
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