Diante da globalização do mercado de trabalho, onde empresas com sede em outros países ou multinacionais utilizam mão de obra brasileira, no âmbito jurídico, faz-se necessária atenção do legislador para questões relativas a essa modalidade de contrato.
Durante muito tempo a regra foi a utilização do critério da territorialidade. O fundamento era tanto legal (artigo 198 da Convenção de Direito Internacional Privado de Havana – 1928 – Código Bustamante), quanto jurisprudencial, conforme a antiga Súmula 207 do Tribunal Superior do Trabalho, segundo a qual “a relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação”.
Com a alteração da Lei 7.064/82, pela edição da Lei 11.962 de 2009, e o cancelamento da Súmula 207 pelo TST (via Resolução 181/2012), os contratos de trabalho passaram a ser elaborados com base na norma mais favorável ao trabalhador, ou seja, a relação jurídica trabalhista somente será regida pelas leis do país de prestação de serviços, quando esta lei trouxer maiores benefícios ao trabalhador comparada à lei brasileira.
A Lei 7.064/82 regulava a transferência de trabalhadores de empresas de engenharia para fora do Brasil. Ocorre que ela trazia grande insegurança jurídica, visto que havia uma divisão na doutrina. Uma corrente interpretava que a norma determinaria apenas sujeitos específicos da área de Engenharia, não havendo que se falar na aplicação aos demais trabalhadores de categorias diferentes. Já a segunda corrente entendia que, não havendo norma especifica para os demais trabalhadores transferidos para o exterior, deveria ser aplicada a Lei 7.064/82, por analogia.
A nova redação do artigo 1º dessa norma, trouxe em seu bojo a seguinte determinação: “Esta Lei regula a situação de trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviços no exterior”. Há entendimento, ainda, que a lei refere-se a duas situações. A que o trabalhador inicia a atividade na Brasil e depois é transferido para o exterior, ao qual se aplica a legislação mais favorável (artigo 3º, II, da Lei 7.064/82); e a que o empregado é contratado diretamente por empresa estrangeira ou brasileira para trabalhar no exterior, situação em que se aplicava o princípio da territorialidade (artigo 14 da Lei 7.064/82).
Diante dessa alteração, os ministros do TST vem aplicando a legislação brasileira aos contratos de trabalhadores transferidos para o exterior, por ser mais benéfica, assegurando direitos tais como 13º salário e férias, sem contar o recolhimento de INSS e do FGTS.
Ocorre que, ao contrário do que pretendiam os ministros do TST, ainda existe muita insegurança jurídica, além de onerar ainda mais os empregadores, que deverão arcar com os direitos previstos na legislação brasileira (recolhimentos de FGTS e INSS, por exemplo) e com aqueles adquiridos pelo trabalhador após a sua transferência.
Quanto ao pagamento do adicional de transferência nesses casos, também não se encontra entendimento pacificado na seara trabalhista. Enquanto o artigo 4º da Lei n. 7.064/1982 dispõe que “mediante ajuste escrito, empregador e empregado fixarão os valores do salário-base e do adicional de transferência”, o artigo 469, § 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho, determina um pagamento suplementar nunca inferior a 25% do salário que o empregado recebia.
Por esse motivo, entende-se que apesar da possibilidade de pactuação entre as partes, deverá ser sempre respeitado a alíquota mínima de 25% estabelecida em lei, resguardando-se o principio da irredutibilidade salarial (artigo 7º, VI, da Constituição Federal). É importante notar que tal situação deve ser analisada, caso a caso, pois, na hipótese da norma estrangeira ser mais benéfica ao empregado, deverá ser aplicada, nos termos do inciso II, do artigo 3º, da Lei 7.064/82.
Outra questão trazida pelas recentes alterações é sobre a aplicação do direito do trabalho no tempo. O entendimento é de que os contratos de trabalho firmados anteriormente à entrada em vigor desta nova lei, editada em 2012, permanecem inalterados, tendo em vista a consagração da irretroatividade das leis.
Por fim, importante ressaltar que, apesar da aplicação da norma pátria aos contratos de trabalho a serem exercidos no exterior, o mesmo não deve ocorrer no que diz respeito às normas coletivas brasileiras. Isto porque a empresa estrangeira nunca foi parte desta relação coletiva, na medida em que tais normas possuem abrangência apenas para o território nacional. Ademais, essas são normas de aplicação territorial, tendo aplicação restrita ao local da prestação de serviços, tendo cada sindicato a sua base territorial, conforme ensina o artigo 8º, II, da Constituição.
Por todo o exposto, os empregadores devem tomar decisões com cautela, identificando todos os riscos inerentes à transferência de seus empregados, principalmente estudando a legislação do país em que ocorrerá a prestação dos serviços, nunca devendo deixar de cumprir com as obrigações estipuladas pela lei brasileira.
Priscilla Carbone Martines é coordenadora da área trabalhista do Madrona Hong Mazzuco Brandão – Sociedade de Advogados.
Matheus Cantarella Vieira é associado do escritório Madrona Hong Mazzuco Brandão — Sociedade de Advogados (MHM)
Revista Consultor Jurídico, 1º de maio de 2013
